中美两国经贸代表团经过多轮磋商，于2020年1月15日达成第一阶段经济贸易协议。协议第一章的知识产权条款涉及了专利有效期延长、商业秘密保护、电子商务平台侵权规制、商标恶意注册等。中美经贸协议中知识产权条款的相关约定，加大了对知识产权权利人的保护力度，对提升我国知识产权保护水平，建设创新型国家，推动中国经济高质量发展具有重要意义。

　　中美经贸协议中涉及的商业秘密保护、商标恶意注册的相关条款，2019年4月23日十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的关于修改《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的决定均已做出了和本协议基本一致的修订，但中美经贸协议中关于规制电子商务平台上知识产权侵权行为的协议条款，与我国现行的《电子商务法》第四十二条对权利人的归责原则有明显不同，中美经贸协议权利人错误通知承担责任适用过错责任原则，我国《电子商务法》对权利人错误通知适用无过错责任原则。中美经贸协议生效后我国需要对《电子商务法》第二十四条进行修改或出台相关司法解释对善意权利人的构成作出规定，以适应履行中美经贸协议的要求

　　一、中美经贸协议关于打击网络侵权假冒行为的条款，知识产权权利人错误通知适用过错责任原则。

　　中美经贸协议第一章第1.13条规定：“中国应提供执法程序，使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的行动，包括有效的通知及下架制度，以应对侵权。中国应(一)、要求迅速下架;(二)、免除善意提交错误下架通知的责任;(三)、将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日;(四)、通过要求通知和反通知相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。”该条第(三)项“免除善意提交错误下架通知的知识产权权利人的责任”可以理解为即使权利人通知错误，导致被通知人的产品被删除链接或下架，被通知人因此而产生的经营损失，知识产权权利人只要出于善意便不承担任何责任。这一规定体现的是我国侵权责任中的过错责任原则。根据《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，即行为人因自身的故意或者过失侵犯到他人的民事权益时，才应当承担损害赔偿责任。就中美经贸协议第一章第1.13条规定而言，如果知识产权权利人通知错误，导致平台内经营者因删除或断开链接受到损失，只要行为人不是故意或者过失，就不需要承担赔偿责任。

　　二、我国《电子商务法》知识产权权利人通知错误适用无过错责任原则。

　　2019年1月1日实施的《电子商务法》第四十二条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”。《电子商务法》第四十二条的规定可以解读为：知识产权权利人发出通知错误，只要给平台内经营者造成损害的，不论其出于善意还是恶意，均应依法承担民事责任;如果是恶意的话，则要承担加倍赔偿责任。所以，我国《电子商务法》规定的权利人因错误通知承担的责任是无过错责任。笔者认为：采取无过错责任原则对于平台内经营者和知识产权权利人的保护是平等的。网络经济的一个突出特点是商机稍纵即逝，例如，在双十一前后的销量一般比较好，这时如果下架被通知人的产品或断开链接，被通知人的经营损失有可能是难以弥补的。另外，知识产权的无形性决定其与其他权利不同，知识产权的权利边界比较模糊，商标的近似及商品的类似、作品基本表达的实质相同，技术特征的等同与否等，在实际判断中不同的判断主体基于同一事实可能作出不同的判断结果。所以在涉及知识产权侵权判定上，应对权利人课以比较重的责任，使其在主张平台内经营者侵犯其合法权益时承担较高的谨慎注意义务，因为即便权利人出于善意的通知，如果平台经营者接到通知后删除或断开了链接，必定对被通知人的经营造成影响，可能是销量的减少，也可能是商誉的损害，但是此时被通知人自身没有任何过错，造成的损失如果权利人不予弥补，则违背了民法最基本的公平原则。所以，我国《电子商务法》为了保护平台经营者的合法权益，规定通知错误的，权利人应承担民事责任。至于知识产权人恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，应加倍承担赔偿责任的规定，主要是为了防止知识产权人滥用权利或者扰乱市场竞争秩序，发出恶意通知、不实通知损害竞争对手的合法权益。对于这种主观具有恶意的行为，必须作出惩罚性赔偿，以维护和净化网络交易环境。

　　三、中美经贸协议条款与电子商务法相关条款冲突的处理。

　　为平衡保护知识产权人与平台内经营者的利益，对于网络平台知识产权侵权行为的投诉，应区别情况进行处理：首先，对于相同商品、相同商标的假冒侵权行为，以及未经作者同意复制、出版作品的行为，可以结合权利人发出通知的内容、程序、是否公证等因素，从客观行为上判断权利人主观的善意与否，进而适用过错责任原则。对于相同商品近似商标或者类似商品相同或近似商标，以及可能构成演绎作品的权利人投诉，鉴于知识产权权利边界的模糊性，应严格适用无过错责任原则，一旦经司法确认权利人的通知系错误通知，权利人应依法承担消除影响、赔偿损失等民事责任。

　　中美经贸协议打击网络侵权假冒条款对于权利人通知错误的情形适用了《侵权责任法》中的过错责任原则，较之我国《电子商务法》规定的无过错责任原则，加大了对知识产权权利人的保护力度，对于权利人维护自身权益起到促进作用。

　　作者：施宏律师

　　1990年毕业于吉林工业大学，法学学士，高级经济师，现任辽宁卓政律师事务所知识产权部主任，辽宁省法学会自贸区法治研究会理事，辽宁省妇女儿童基金会理事，辽宁省律师协会知识产权专业委员会委员。荣获全国维护妇女儿童权益先进个人，辽宁省三八红旗手，辽宁省优秀党员律师、沈阳市优秀律师、沈阳市文明市民等荣誉称号。